NOWE PRAWO HOLDINGOWE. INSTYTUCJA GRUPY SPÓŁEK 

JAK TO DZIAŁA PO NOWELIZACJI KODEKSU SPÓŁEK HANDLOWYCH?

Dnia 13 października 2022 r. Ustawą z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (tj. Dz.U. z 2022 poz. 807) weszła w życie nowelizacja zmieniająca Kodeks spółek handlowych (dalej: „k.s.h.”). W związku z tym, że jest to największa od 20 lat nowelizacja KSH, pragniemy Państwa poinformować o najważniejszych zmianach w tym zakresie poprzez publikację kilku broszur na ten temat z uwzględnieniem praktycznego zastosowania wprowadzonych zmian.

NOWE PRAWO GRUP SPÓŁEK, CZYLI TZW. NOWE PRAWO HOLDINGOWE

Główną zmianą w Kodeksie spółek handlowych jest wprowadzenie prawa grupy spółek.
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt. 5¹ KSH przez grupę spółek należy rozumieć spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi. Ustawodawca wprowadza zatem możliwość współdziałania spółek w ramach grupy (np. holdingu) w celu realizacji wspólnej strategii.

W związku z wprowadzeniem do porządku prawnego instytucji prawnej grupy spółek wiążą się nowe, niespotykane dotąd w Kodeksie spółek handlowych uprawnienia.
Są to m.in.: 

1. swobodny przepływ informacji pomiędzy spółkami będącymi w grupie spółek; 
2. stały nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nad realizacją interesu grupy spółek;
3. ułatwiony nadzór i wgląd w dokumentację oraz księgi spółek zależnych, a także usankcjonowana, prawna możliwość wydawania przez spółkę dominującą wiążącego polecenia spółce zależnej (polecenia dotyczącego prowadzenia spraw spółki oraz sposobu jego wykonania).

Przepisy przewidują, że wiążące spółkę zależną polecenie musi zawierać co najmniej:

1. oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
2. interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
3. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
4. przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Aby móc skorzystać z omawianych uprawnień, spółka dominująca oraz spółki zależne muszą zgłosić uczestnictwo w grupie spółek do Krajowego Rejestru Sądowego. Jeżeli spółka dominująca posiada siedzibę za granicą, to wystarczy, że uczestnictwo w grupie spółek ujawni w rejestrze spółka zależna. Stosowanie przepisów prawa grup spółek możliwe jest dopiero po ujawnieniu w rejestrze stosownej wzmianki zarówno w spółce dominującej, jak i w spółkach zależnych. Wpis w rejestrze przedsiębiorców ma więc charakter konstytutywny.

POZOSTAŁE NOWE UREGULOWANIA W ZAKRESIE GRUPY SPÓŁEK

Ustawodawca wprowadza także do Kodeksu spółek handlowych następujące uregulowania w zakresie grupy spółek: 

1. uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia specjalnego audytu w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek; 
2. uprawnienie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% kapitału zakładowego do żądania przeprowadzenia przymusowego odkupu ich udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej;
3. uprawnienie spółki dominującej reprezentującej co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej;
4. zwolnienie członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki zależnej i spółki dominującej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli działali oni w interesie grupy spółek;
5. prawo spółki dominującej do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz żądania udzielenia przez nią informacji;
6. obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania przez zarząd spółki zależnej na temat powiązań umownych ze spółką dominującą oraz wydanych przez nią wiążących poleceniach;
7. możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej (w określonych przypadkach) względem spółki zależnej, wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Jednocześnie ustawa w przypadku podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przyznaje wspólnikom lub akcjonariuszom prawo żądania odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji przysługujących im w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, pod warunkiem, że głosowali przeciwko oni tej uchwale i zażądali zaprotokołowania swojego sprzeciwu lub byli bezzasadnie niedopuszczeni do udziału w zgromadzeniu lub byli nieobecni na zgromadzeniu w przypadku jego wadliwego zwołania albo gdy uchwała o uczestnictwie w grupie spółek nie była objęta porządkiem obrad.
Przepisów prawa grup spółek dotyczących spółek zależnych nie stosuje się wobec spółki publicznej, spółki w likwidacji i spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym. Przepisów prawa dotyczących spółki dominującej nie stosuje się również wobec Skarbu Państwa (choć znajdują one zastosowanie do przedsiębiorcy państwowego będącego państwową osobą prawną).

KORZYŚCI PŁYNĄCE Z UCZESTNICTWA W GRUPIE SPÓŁEK

Korzyściami utworzenia grupy spółek jest – na tle Kodeksu spółek handlowych – przede wszystkim: 

• Ułatwienie zarządzania i funkcjonowania spółek tworzących grupę;
• Ochrona wierzycieli spółek należących do grupy, bowiem w przypadku bezskuteczności egzekucji spółki dominującej będzie można pozywać zarząd spółki dominującej;
• Ochrona wspólników bądź akcjonariuszy mniejszościowych za szkodę wyrządzoną złymi decyzjami i złym zarządzaniem przez spółkę dominującą;
• Wprowadzony ustawowo squeeze-out dla spółek z o.o. należących do grupy spółek. 

Zwrócić trzeba uwagę także na mało komu znane ryzyko prawne polegające na uznaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego danych spółek dominujących za podmioty prowadzące działalność sprzecznie z ustawą z dnia 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Utworzenie grupy spółek niewątpliwie ogranicza ryzyko uznania poszczególnych spółek dominujących za alternatywne fundusze inwestycyjne prowadzone w formie alternatywnych spółek inwestycyjnych bądź też za zarządzających takimi spółkami. W przywołanej powyżej ustawie, w art. 8a zdefiniowano alternatywną spółkę inwestycyjną (dalej zwaną „ASI”), która to jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym i której przedmiotem działalności jest: (i) zbieranie aktywów od wielu inwestorów, (ii) lokowanie zebranych aktywów w interesie tych inwestorów, (iii) zgodnie z określoną polityką inwestycyjną. Niestety definicja ASI jest rażąco nieprecyzyjna i nazbyt ogólna, i nawet opierając się na wytycznych European Securities and Markets Authority (dalej: ESMA) w tym zakresie, stwierdzić można, że każda spółka kapitałowa, która ma co najmniej dwóch wspólników, posiada akcje lub udziały w innych spółkach, finansowana była lub jest przez wspólników – wypełnia przesłanki do uznania ją za ASI. Posiadanie statusu ASI jest reglamentowane, jak i obarczone szeregiem obowiązków wynikających z ww. ustawy o funduszach, jak i k.s.h., jak i ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym. Zgodnie z art. 287 ww. ustawy o funduszach, będącego przepisem karnym: „kto bez wymaganego zezwolenia lub wbrew warunkom określonym w ustawie wykonuje działalność polegającą na lokowaniu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe, aktywa osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu – podlega grzywnie do 10 000 000 zł i karze pozbawienia wolności do lat 5”.

W ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi są wyłączenia. Zgodnie z art. 1a ust. 2 pkt 8) pod przepisy ww. ustawy nie podlegają spółki holdingowe. Spółka holdingowa zawiera swoją legalną definicję w tejże ustawie, zgodnie bowiem z art. 2 pkt 10d) przez „spółkę holdingową” rozumie się spółkę kapitałową, w tym spółkę europejską, która realizuje określoną branżową strategię biznesową przez spółki, w których posiada udziały lub akcje, lub jednostki zależne lub powiązane w rozumieniu ustawy o rachunkowości w celu generowania długoterminowego wzrostu wartości tej spółki lub jednostki, i która: (i) wykonuje te działalność w imieniu własnym i na własny rachunek, a jej akcje dopuszczone są do obrotu na rynku regulowanym (dot. spółki giełdowej); lub (ii) nie została utworzona głównie w celu uzyskiwania przychodów dla inwestorów w drodze zbycia akcji lub udziałów w takich spółkach, jeżeli okoliczność ta jest wykazana w jej rocznym sprawozdaniu finansowym.
Aby uniknąć ryzyko uznania przez Komisję Nadzoru Finansowego danej spółki kapitałowej posiadającej udziały w innych spółkach kapitałowych za ASI albo zarządzającego ASI, należy stworzyć grupę spółek zgodnie z k.s.h. i przyjąć wspólną strategię dla spółek. Nadto, zaleca się aby akcje lub udziały spółek zależnych były ujęte w bilansie spółki dominującej jako długoterminowe aktywa finansowe (art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o rachunkowości).

MINUSY WYNIKAJĄCE Z PRZYNALEŻNOŚCI DO GRUPY SPÓŁEK

Minusem jest niedostosowanie znowelizowanych przepisów Kodeksu spółek handlowych dotyczących grupy spółek do rzeczywistych potrzeb przedsiębiorców, poprzez pominięcie atrakcyjnych form prowadzenia działalności gospodarczych takich jak spółka komandytowa i spółka komandytowo-akcyjna jako podmiotów, które mogą uczestniczyć w grupie spółek. Nadto, uczestnictwo spółek zależnych w grupie spółek, pozbawia je możliwości skorzystania z tzw. CIT’u estońskiego.

JAK ZAŁOŻYĆ GRUPĘ SPÓŁEK

Cywilnoprawne

Koniec z ograniczoną odpowiedzialnością wspólników spółki z o.o. lub akcjonariuszy spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej. Spółka dominująca, jako wspólnik spółki zależnej może odpowiadać za zobowiązania spółki zależnej. Zgodnie bowiem z art. 21(14) k.s.h. spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, w sytuacji gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okazała się bezskuteczna, z wyjątkiem sytuacji gdy:

1. Spółka dominująca nie ponosi winy; lub
2. Szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Dotychczas spornym w praktyce było zagadnienie dochodzenia roszczeń od spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej w sytuacji gdy między nimi była zawarta umowa na zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą (dawny art. 7 k.s.h.). Tym samym w polskim prawie spółek wprowadzona została instytucja prawna znana z zagranicznych ustawodawstw, znana jako piercing the corporate veil czy lifting the corporate veil czy Durchgriffshaftung.

Ponadto, absolutnym novum jest ryzyko poniesienia odpowiedzialności przez spółkę dominującą za obniżenie wartości udziałów bądź akcji spółki zależnej. Przesłanką do pociągnięcia do odpowiedzialności spółki dominującej przez poszkodowanych mniejszościowych wspólników bądź akcjonariuszy spółki zależnej jest:

1. dysponowanie przez spółkę dominującą bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, przy czym domniemywa się, że spółka dominująca dysponuje większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego;
2. dysponowanie przez spółkę dominującą bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej;
3. wezwanie spółki dominującej przez występującego z powództwem wspólnika albo akcjonariusza, nie później niż z chwilą wniesienia powództwa, z wyznaczeniem jej 30-dniowego terminu do naprawienia szkody, licząc od otrzymania wezwania. 

Prawnopodatkowe

W przypadku utworzenia grupy spółek, spółki które przystąpiły do tej grupy mają kierować się przede wszystkim interesem całej grupy spółek, a nie tylko swoim własnym. W przypadku gdyby dana spółka należąca do grupy spółek kierowała się wyłącznie interesem własnym, wówczas spółka dominująca może powoływać się na zaniechanie w określonym interesie grupy spółek. Tak więc w świetle nowych przepisów Kodeksu spółek handlowych powstała zasada współdziałania spółek, która to pozostaje sprzeczna z przepisami prawa podatkowego, w szczególności pozostaje w sprzeczności z ogólnymi zasadami cen transferowych, zgodnie z którymi podmioty muszą się kierować interesem indywidualnym, tak jakby robił to podmiot niepowiązany.Mimo zwolnienia w Kodeksie spółek handlowych z odpowiedzialności członków organów spółki zależnej za niewykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej, to zauważyć należy, że odpowiedzialność prawnopodatkowa pozostała bez zmian. Wydanie wiążącego polecenia spółki dominującej wobec spółki zależnej w żaden sposób nie wyłącza odstąpienia przez organy skarbowe możliwości szacowania dochodu, jeżeli przez wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia spółki dominującej doszło do złamania zasady ceny rynkowej. Innymi słowy, wykonanie wiążących poleceń przez spółkę zależną, jakkolwiek zwalnia z odpowiedzialności członków organów spółki zależnej względem spółki dominującej, to jednak może narazić spółkę zależną lub członków jej organów na dotkliwe sankcje prawnopodatkowe. Oznacza to, że nowe „prawo holdingowe” nie wyłącza stosowania przepisów prawa podatkowego w odniesieniu do grupy spółek.
Zgodnie z ustawą o CIT (podatku dochodowym od osób fizycznych), podmioty powiązane w ramach swoich rozliczeń są zobowiązane do ustalania ceny transferowej na warunkach, które mogłyby zostać ustalone pomiędzy podmiotami niepowiązanymi. W przypadku jakichkolwiek odstępstw od takich warunków, organy podatkowe mają możliwość doszacowania dochodu podatnika do poziomu, który mógłby być oczekiwany pomiędzy podmiotami niepowiązanymi. Doszacowanie nie jest więc jedynym zagrożeniem na tle cen transferowych. Możliwe jest poniesienie osobistej odpowiedzialności karno-skarbowej, w przypadku gdy wykryte zostaną ceny transferowe stosowane na poziomie innym niż te które mogłyby zostać zastosowane przez podmioty niepowiązane.

Korporacyjne

Istnieje ryzyko prawne polegające na zbiegu przepisów Kodeksu spółek handlowych dotyczących kontroli nad spółkami. Wątpliwości interpretacyjne budzą dotychczasowe przepisy określające stosunek dominacji, jak i zależności z nowymi przepisami dotyczącymi grupy spółek.

Niewątpliwym i prawdopodobnym scenariuszem jest sytuacja, w której spółka dominująca podjęła uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek, a np. jedna ze spółek zależnych nie podjęła takiej uchwały. Wówczas wobec takiej spółki zależnej, która nie podjęła uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, należy stosować przepisy dotychczasowe dotyczące dominacji-zależności (art. 4 par. 1, art. 15 par. 2, art. 394 par. 2 k.s.h.). Kodeks spółek handlowych po zmianach nie uregulował jednak kwestii wyłączenia od stosowania dotychczasowych przepisów o dominacji-zależności w sytuacji gdy zarówno spółka zależna, jak i dominująca podejmą uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek.

W naszej ocenie od 13.10.2022 r. spółki dominujące i zależne mogą podlegać jednocześnie dwóm różnym reżimom prawnym, czyli:

1. wyłącznie przepisom dotychczasowym regulującym stosunek dominacji i zależności (art. 4 par. 1, art. 15 par. 2, art. 394 par. 2 k.s.h.); albo
2. jednocześnie przepisom określonym w pkt 1) powyżej oraz przepisom dotyczącym grup spółek (art. 21(1)-21(16) k.s.h.). 

Uwzględniając spółki należące do grupy spółek, pamiętać należy o przepisach dotyczących poszczególnych spółek, to jest:

1. art. 355 par. 2, art. 300(21) k.s.h. – dotyczące wymogu rynkowego charakteru transakcji pomiędzy spółką dominującą i zależną;
2. art. 384(1) w zw. z art. 17 par. 1-2, art. 394 par. 2 k.s.h. – dotyczące potwierdzenia poszczególnych transakcji;
3. art. 15 par. 2 k.s.h. – dotyczący autoryzacji przez spółkę dominującą określonych umów zawieranych przez spółkę zależną z członkami organów spółki dominującej;
4. art. 387 par. 3, art. 214 par. 3, art. 300(72) par. 4 k.s.h. – dotyczące zakazu łączenia stanowisk;
5. art. 411 par. 3 k.s.h. – dotyczący ograniczeń w wykonywaniu prawa głosu; 
6. art. 6 k.s.h – dotyczący obowiązków informacyjnych o stosunku dominacji;
7. art. 200 par. 1, art. 362 par 4, art. 366 par. 4, art. 300(47) par 2 pkt 2 i par. 9, art. 300(48) k.s.h. – dotyczące zakazu nabywania bądź obejmowania udziałów i akcji własnych;
8. art. 219 par. 4, art. 300(71a) par 5, art. 300(76) par. 5, art. 380(1) par. 2, art. 382 par. 4 k.s.h. – dotyczące dostępu do informacji o spółce zależnej.

JAK ZAŁOŻYĆ GRUPĘ SPÓŁEK W KILKU KROKACH

KROK 1 – podjęcie decyzji o utworzeniu grupy spółek 
Decyzja ta zostaje podjęta z pozycji spółki dominującej. Jakkolwiek grupa spółek tworzy się na skutek uchwał podjętych przez spółki zależne, to jednak do podjęcia takich uchwał trzeba kwalifikowanej ilości głosów spółki dominującej. Ponadto w takich uchwałach wskazuje się spółkę dominującą. 

KROK 2 – podjęcie uchwały o utworzeniu grupy przez spółkę zależną 
Uchwała jest podejmowana przez spółkę zależną. Do jej podjęcia trzeba 75% głosów „za”.

KROK 3 – poinformowanie spółki dominującej o podjęciu uchwały o utworzeniu grupy spółek przez spółkę zależną 
Obowiązek informacyjny ciąży na spółce zależnej. Jeżeli spółka dominująca ma swoją siedzibą za granicą – po poinformowaniu spółki dominującej o podjęciu przedmiotowej uchwały, rola spółki dominującej w tworzeniu grupy spółek się kończy.

KROK 4 – złożenie wniosku o wpis zmian w rejestrze przedsiębiorców KRS celem ujawnienia przystąpienia do grupy spółek 
Taki wniosek obowiązkowo składa spółka zależna. Nadto, obowiązek taki spoczywa również na spółce dominującej, jeżeli spółka dominująca ma swoją siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.